在司法程序上，齐玉苓案仅仅适用了民事审判程序，而罗彩霞案不仅适用了民事审判程序，而且涉及到刑事审判程序。

【关键词】国家机构及改革。国家机构要适应社会经济的发展要求不断改革，而机构改革应以宪法为基础，并寻求法学理论的支撑。

民主集中制贯穿在我国国家机构产生和发展中，是指导国家机构组织和活动的基本原则，是国家机构保持活力的重要因素之一，也表现了我国国家基本制度的特色和适宜性。[1]《共同纲领》明确规定，中华人民共和国的国家政权属于人民。全国人大和地方各级人大都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。会议决定，《国务院组织法》修订草案经进一步修改后提交全国人大常委会审议。1954年《宪法》及各项组织法，规定了全国人大及其常委会、国家主席、国务院、地方各级人大和地方各级人民委员会、人民法院和人民检察院的性质、地位、组织和职权。

[6]17世纪，英国洛克发表《政府论》，提出分权思想，18世纪孟德斯鸠著《论法的精神》完善了分权学说，成为宪法的理论基础，其后国家机关及组织法一直是关注重点。中华人民共和国中央军事委员会，于1982年成立，与1954年9月28日成立的中共中央军事委员会，[3]均简称中央军委，是全国武装力量（军队、人民武装警察和民兵）的领导机关，由主席、副主席若干人、委员若干人组成，实行主席负责制。在权利受到侵害时，很多情况下并不是主动去申诉和控告，而是采取容忍的态度，或是求助于其他更有权力的主体，来挽回自己的权利。

至于王名扬先生关于法国内部行政措施的介绍，并非表明其不属于（行政）法院管辖，行政法院的反应根据情况而定。不然即使《行政诉讼法》等法律做了修改，公务员诉权在立法上得以确认，在实际生生活中予以落实将仍然会困难重重。20世纪70年代末以后翻译介绍到中国的苏联行政法著作有马诺辛主编的《苏维埃行政法（1977年莫斯科法律书籍出版社出版）、瓦西连科夫等编著的《苏维埃行政法等》书。当然，这并不是说《公务员法》的制定受到特别权力关系学说的多大影响，其实《公务员法》相关规定主要是承继了《国家公务员暂行条例》的精神，从二者的前述相关条文比较中即可确证。

译著有德国平特纳所著《德国普通行政法》（中国政法大学出版社1999年版）、哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》（法律出版社2000年版）、德国汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》（商务印书馆2002年版）。还有众多的期刊论文为证。

[4]（一）特别权力关系理论影响之有无客观地说，我国《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》与特别权力关系没有关系，纯属中国立法者无师自通地虚构，如有雷同，纯属巧合。其首先是作为国家机器发挥管理国家公共事务的工具而出现的，其所首先体现出来的也是国家特质，而非个人人格。（7）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德。[24]田圣斌、周家富、曹宝鹤：《人权视野下公务员诉权思考》，《理论月刊》2011年第6期，第124-126页。

大部分翻译过来的关于德国行政法的著作虽然介绍了特别权力关系理论，但在行政行为的分类中都没有内部行政行为的范畴，如德国哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》、汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》、印度M·P·赛夫的《德国行政法》。笔者按图索骥，查阅了吴庚先生的著作，发现原来吴庚先生并没有说明内部行政行为理论来源于机关内部行政作为（Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung）的概念，而仅仅是把机关内部行政作为作为单纯高权行政（schlichthohheitliche Verwaltung）相当于事实行为）的一个例子而已，并没有对机关内部行政作为做任何解释。应该说，该理论对中国大陆学术界已经有了一定的影响。将公务员的诉权加以限制甚至排除在外，也是自然而然的事了。

近一个世纪以来，行政权总趋势处于扩张状态。将公务员（非聘任制）的权利义务排除在行政诉讼受案范围之外，剥夺公务员的诉权，不符合法治原则和人权保障原则。

记得最早将行政明确划分为内部行政与外部行政，从而将行政行为划分为内部行政行为与外部行政行为者，应当首推张焕光、胡建森所著的《行政法学原理》[2]。此后采用内部行政行为与外部行政行为范畴的教材几乎都出版在1993年之后，如姜明安和应松年主编的《行政诉讼法学》，罗豪才主编的《行政法学》，[12]因此不可能对1993年的《国家公务员暂行条例》产生影响。

在中国传统政治文化的熏陶下，官本位和权力本位的思想观念不足为奇，而计划经济和苏联的政治思想、行政法学说的影响又强化了行政立法的管理目标色彩。本来《行政诉讼法》只排出公务员的奖惩、任免于行政诉讼受案范围之外，仅包括《国家公务员暂行条例》的第六章奖励、第七章纪律、第九章职务任免，不包括第五章考 核、第八章职务升降、第十三章工资福利保险、第十四章辞职、辞退、第十五章退休等。把国家说成是机器仅仅是个形象的比喻，但一提到机器这个概念，人们不由自主就会想到齿轮、杠杆和纽带等组成机器的部件，公务员就是作为整体的国家机器的最重要的部件之一参与到国家管理活动中的。截至1989年，中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章为0篇。例如行政机关提供资讯、指导、开辟道路或公共设施、订立公法契约、在公立学校或职业训练机构中实施教育以及机关内部行政作为（Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung）等均属之。《公务员法》第4条规定：公务员制度坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则。

我国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外，这与其说是受特别权力关系理论的影响，不如说是受内部行政行为理论的影响。胡建淼：《特别权力关系理论与中国的行政立法》，《中国法学》2005年第5期第57-63页。

官大一级压死人，因此，在上级面前，下级是典型的奴才，奴性十足。[9]陈新民:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。

二、特别权力关系、内部行政行为与中国相关立法的真正关系关于中国《行政诉讼法》、《公务员法》等相关法律和司法解释的规定与特别权力关系理论、内部行政行为理论的关系以及两种理论之间的关系是一个有争议的问题。[12]姜明安主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

尽管特别权力关系理论和内部行政行为概念目前对我国行政法研究和实务产生了影响，但是它们不是公务员诉权受限的原始理论渊源，真正的渊源是中国传统的政治理念、相关国家学说以及前苏联行政法学理论。工作由国家或者集体分配，劳动力自由流动基本上不存在，更不存在下海的可能。[3] 而姜明安教授则认为，内部行政行为与外部行政行为的分类源于大陆法上的特别权力关系理论，目的在于处理法律保留原则的使用和司法保护的范围。而我们所谓内部行政行为尽管不发生直接的外部法律效果，但毕竟是行政行为，即发生法律效果的行为。

台湾学者陈新民教授认为，最高院《若干问题的解释》对《行政诉讼法》采用了扩张解释，这种扩张论是承继特别权力关系理论的一个重要证据。[3]胡建淼：《特别权力关系理论与中国的行政立法》，《中国法学》2005年第5期，第57-63页。

行政机关及其领导人对行政诉讼有一种本能的抗拒，不习惯、不适应，比如对于抽象行政行为，如果纳入行政诉讼法，行政机关的行政立法将会受到更多的约束，随心所欲的立法行为将不再可能。（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分的权利。

(四)定期考核定为不称职。包括行政机关的国家机关及其领导人当然不喜欢自己身上套上紧箍咒，希望其受到的监督越少越好，自由裁量的空间越大越好

(2)关于抽象行政行为审查的范围。第六十一条【无效的证据】下列证据材料不能作为定案依据：（一）与被证明事实无关的证据材料。（三）被诉行政行为合法但存在合理性问题的。第五十七条【无需证明的事实】下列事实，人民法院可以直接认定：（一）自然规律及定理。

该期间不得超过三十日。马怀德．行政诉讼法的发展历程[M]．北京：北京大学出版社，2009.161.{5}薛刚凌，王霁霞．论行政诉讼制度的完善与发展—《行政诉讼法》修仃之构想[J]．政法论坛（中国政法大学学报）,2003,(2)。

(4)如果承认案结事了、法律效果与社会效果相统一在当下具有正当性，那么就应当承认对违法具体行政行为作出司法建议的正当性，作出这种司法建议就不属于不应当介入的事项。据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为，而裁量行为又可分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型{27}。

（七）勘验笔录、现场笔录。（四）公安机关、国家安全机关根据《刑事诉讼法》授权实施的行为，但以刑事侦查为名，有干预经济纠纷重大嫌疑的除外。